Слюсаревський М.М., к.ю.н.,
Об'єднання «Адвокати туристичного бізнесу», м. Київ.
advturbiz@bigmir.net

Про помилки при юридичному оформленні відносин у сфері надання туристичних послуг

Існуючі сьогодні серед учасників українського ринку туристичних послуг юридичні омани, «міфи», вже були предметом дослідження правознавців, які практикують у цій сфері. Однак і після досить кваліфікованих спроб наших колег, спрямованих на їх усунення, вдалося подолати тільки частина помилок. Інша група помилкових уявлень, що стосується центральних моментів взаємодії суб'єктів туристичного ринку, зокрема, правової природи відносин, наслідків угод, що укладаються ними, меж відповідальності туроператора та турагента продовжує тяжіти над свідомістю його учасників.

Вважаємо, що витоки зазначених юридичних помилок, які існують сьогодні у сфері туризму, продуцированы не стільки слабким рівнем правових знань в учасників ринку, скільки низькою якістю підзаконних актів туристичного регулятора, який у своїх приписах - «Ліцензійних умов провадження туроператорської та турагентської діяльності»: по-перше, «сміливо» відступає від положень ЗУ «ПРО туризм»; а, по-друге, безпідставно втручається у сферу приватноправових відносин цих учасників, обмежуючи тим самим свободу договору.

Цією статтею ми маємо намір спростувати або хоча б похитнути деякі «непорушні», що увійшли до підзаконні нормативні акти і глибоко укорінені в практиці, помилкові уявлення, що суперечать положенням Закону «Про туризм» і неадекватно відображають суть правових відносин туроператор - турагент, турагент - турист, турист - туроператор при взаємодії цих осіб, пов'язаній з реалізацією/придбанням туристичного продукту.

Перше з помилок, що вимагає спростування - уявлення про те, що відносини, що складаються між туроператором і турагентом, регулюються нормами про агентський договір, викладеними в главі 31 Господарського кодексу. Беремося стверджувати, що положення статей 295 - 305 ГК України про агентської діяльності, агентських відносин, агентському договорі і т.п. не можуть застосовуватися до відносин туроператор - турагент вже тільки тому, що це виключається самим кодексом. Так, частина 1 ст.297 ГК передбачає, що агент за агентським договором зобов'язується надавати послуги з укладення угод чи сприяти їх укладенню, а ч.1 ст.295 Господарського кодексу вказує, що агентська діяльність-це діяльність, яка полягає в наданні агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності. Таким чином, діяльність, про яку йдеться у вищевказаних нормах, це діяльність агента, спрямована на укладення угод виключно між суб'єктами господарювання, а не суб'єктами господарювання та фізичними особами.

З аналізу ч.1 ст.295 ГК випливає, що одним з основних відмітних ознак відносин, які Господарський кодекс називає агентськими відносинами у сфері господарювання є діяльність агента, сприяє укладенню угод, де обидві сторони угоди - це суб'єкти господарювання (юридична особа, фізична особа-підприємець). Тобто, тільки тоді, коли, в силу договірних відносин, особа зобов'язується підшукувати суб'єкту господарювання, агентом якого воно є, контрагентів для укладання угод з числа суб'єктів господарювання, є підстави говорити, що мають місце відносини, регульовані нормами глави 31 ГК. У ситуації, коли туроператор укладає з турагентом договір, за яким турагент зобов'язується підшукувати туроператору покупців його туристичних продуктів не з числа суб'єктів господарювання, а з числа громадян - фізичних осіб, така діяльність не може бути охарактеризована як агентська діяльність у сфері господарювання. Саме тому, норми глави 31 Господарського кодексу про агентських відносин у сфері господарювання не можуть служити базою для усунення прогалин, виявлених у договорі між туроператором і турагентом, якщо агент реалізує турпродукти не серед суб'єктів господарювання, а серед фізичних осіб.

Переконатися в обґрунтованості цього висновку, можна також ознайомившись зі змістом статті 243 Цивільного кодексу України, яка описує той же юридичний інститут, що і глава 31 ГК України, з тією лише різницею, що Господарський кодекс іменує його комерційним посередництвом (агентськими відносинами) у сфері господарювання, а ЦК називає - комерційним представництвом.

Відповідно до згаданої статті Цивільного кодексу україни комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності.

Провівши порівняльний аналіз положень ст. 295 Господарського кодексу та ст. 243 Цивільного кодексу, прийнявши до уваги певну синонімічність термінів ЦК - «підприємець» і «підприємницька діяльність» з термінами ГК - «суб'єкт господарювання», «господарська діяльність», можна зробити два висновки. Перший теоретичний висновок про те, що в обох кодексах, але з використанням різної термінології, йдеться про одне і тому самому юридичному інституті, про одному і тому ж юридичному явище. Другий практичний висновок - про те, що норми кодексів, що регулюють комерційне представництво (ЦК) та агентські відносини у сфері господарювання (ГК), з містяться в них вимог до суб'єктним складом учасників, не можуть застосовуватися до відносин туроператор - турагент, оскільки турагент підшукує контрагентів туроператору серед фізичних осіб, а не серед суб'єктів господарювання та підприємництва.

Другою поширеною помилкою, що приходить, перш за все, з помилок, допущених у «Ліцензійних умов провадження туроператорської та турагентської діяльності» (затверджених спільним наказом Держкомпідприємництва, Мінкультури і туризму України №111/55 від 11.09.2007), є уявлення про те, що відносини, що складаються між туроператором і турагентом у зв'язку з участю агента в реалізації туристичних продуктів оператора, це відносини представництва, що турагент, укладаючи з туристом договір про туристичне обслуговування, діє від імені туроператора (п. 6.1.3. Ліцензійних умов).

Щоб переконатися в помилковості такого подання, що потрапив у підзаконний нормативний акт, достатньо уважно прочитати ЗУ «ПРО туризм» та проаналізувати окремі положення ЦК України. Зокрема, у частині 2 статті 5 ЗУ «ПРО туризм» прямо говориться про те, що туристичні агенти здійснюють посередницьку, а не представницьку діяльність по реалізації туристичних продуктів туроператорів, а також здійснюють посередницьку діяльність щодо реалізації характерних та супутніх послуг. Вказавши на те, що реалізуючи туристичні продукти, що належать туроператорам, турагенти діють як посередники, Закон, на наш погляд, тим самим відповів і на питання про те, від чийого імені і в якому договорі з туроператором перебуваючи, турагентам слід вступати у відносини з туристами, укладаючи договори про туристичне обслуговування. У нас немає сумнівів у тому, що робити це вони повинні (і фактично роблять) від власного імені, виступаючи в рамках комісійного договору як комісіонери, які діють за дорученням і за рахунок комітентів-туроператорів з метою реалізації турпродуктів останніх. Адже саме договір комісії (ст.ст.1011-1028 ЦК України) є тією юридичною конструкцією, яка створює оптимальну модель для взаємодії посередника (комісіонера) та особи, за дорученням якого він діє (комітента), підшукуючи останньому покупців його товарів (послуг, робіт).

Втім, не тільки згадка в ЗУ «ПРО туризм» про те, що агент здійснює посередницьку діяльність, дає нам підставу стверджувати, що між туроператором і турагентом складаються посередницькі відносини за типом договору комісії, а не представницькі відносини за типом договору доручення. На це вказує аналіз правовідносин, що складаються між туроператором, турагентом і туристом, які взаємодіють з приводу реалізації/придбання туристичних продуктів.

Проводячи зазначений аналіз, ми виходимо з того, що процес придбання туристом турпродукту, який здійснюється не через безпосередню взаємодію його з туроператором, а через юридичні і фактичні дії турагента, опосередковується трьома договорами: по-перше, договором туроператора з турагентом; по-друге - турагента з туристом; в-третіх - туриста з туроператором. При цьому, договір туроператора з турагентом, що згадується в Законі як договір про реалізацію турпродукту, а учасниками ринку частіше званий агентськими (за найменуванням однієї з сторін договору), є за своєю юридичною природою є договором комісії. Договір агента з туристом, частіше іменований як договір про туристичне обслуговування, нормативною основою якого служить частина положень ст. 20 ЗУ «ПРО туризм», це, по суті, договір про надання інформаційно-консультаційних послуг. А договір туроператора з туристом це договір купівлі-продажу турпродукту (туристичного ваучера, путівки).

Слід зазначити, що останній сторони укладають договір не шляхом складання і підписання з двох сторін угоди про купівлю-продаж, а шляхом обміну через посередника-турагента документами, повідомленнями, в тому числі за допомогою електронних засобів зв'язку, які свідчать про його укладення (ст.207 ЦК України). Оплата турпродукту туристом за цим договором теж проводиться не безпосередньо туроператору, а з використанням банківського рахунку турагента або шляхом фактичних дій турагента щодо внесення на рахунок туроператора плати за турпродукт. Документи, необхідні туристу для подорожі (квиток, страховий поліс, ваучер на проживання в готелі, ваучер на трансферт інше) передаються покупцеві, як правило, також через турагента-посередника.

Факт встановлення посередницьких, а не представницьких відносин між туроператором і турагентом підтверджується крім вказівок ЗУ «ПРО туризм» ще тим, що і після сприяння турагента укладення угоди купівлі-продажу між оператором і туристом, турагент залишається самостійною правовою зв'язку з туристом, створюваної договором про туристичне обслуговування. Інакше кажучи, після надання посередницької послуги туроператору в рамках договору про реалізацію турпродукту і здійснення туроператором і туристом угоди купівлі-продажу турпродукту, турагент не втрачає правових відносин з туристом. Він залишається зобов'язаним перед туристом за якість та повноту інформаційно-консультаційних послуг, наданих їм за договором на туристичне обслуговування. Зокрема, турагент залишається зобов'язаним перед туристом: щодо наданих інформаційних послуг у зв'язку з підбором туру; щодо адекватного відображення в заявці на придбання турпродукту побажань туриста, що стосуються режиму харчування, розміщення в готелі; щодо консультацій щодо оформлення документів, необхідних туристу для поїздки; щодо перерахування грошей за придбаний туристом турпродукт.

У разі, якщо під час бронювання (замовлення) туру турагент спотворить інформацію туроператора про характеристики готелю, ніж введе туриста в оману щодо придбаного ним турпродукту, або не перерахує гроші, отримані від туриста в оплату турпродукту, або не проінформує про вимоги до виїзних/в'їзних документів, що завадить туристу зробити подорож, то відповідальність за неналежне виконання зобов'язань по договору на туробслуговування буде лежати на турагента. Туроператор відповідає за якість і обсяг турпродукту, проданого ним туристу через турагента за договором купівлі-продажу, але не за виконання турагентом зобов'язань, які виникли в нього з договору з туристом.

Якщо допустити, що у відносинах туроператор - турагент має місце представництво і турагент діє від імені туроператора, то між турагентом і туристом повинна припинятися всяка правова зв'язок вже в той момент, коли з його допомогою туроператор і турист укладають договір купівлі-продажу турпродукту. Адже згідно ст.239 та ч.1 ст.1000 ЦК України правочин, вчинений представником, створює права і обов'язки лише для особи, яку представляють. А це повинно вести до ситуації, коли по всіх дій, здійснених турагентом в рамках договору з туристом, зобов'язаним стає виключно туроператор. Отже, туроператор повинен нести відповідальність за дії яких не скоював і у яких немає його провини. Зрозуміло, що в дійсності цього не відбувається. Без наявності вини туроператора немає підстав притягати його до відповідальності за дії іншої особи (турагента). Що дозволяє зробити висновок про те, що в договорі про туристичне обслуговування турагент виступає від власного імені, усі права та обов'язки з цього договору встановлюються між турагентом і туристом, а не між туристом і туроператором, які, як правило, не зустрічаються і не контактують один з одним.

Варто також звернути увагу на те, що коли мають місце відносини представництва, що виникають в силу договору доручення, повірений у рамках цього договору може здійснювати за довірителя виключно юридичні дії (ст. 1003 ЦК України). Інакше кажучи, він може укладати від імені довірителя угоди (договори), але не може в рамках договору доручення здійснювати фактичні дії - інформувати, консультувати, проводити оплату через свій рахунок інше, оскільки приписами ст.1003 ЦК України фактичні дії виключені зі змісту (предмета) договору доручення. Такі дії завжди розглядаються як дії тієї особи, яка їх вчиняє. Здійснення фактичних дій можливо лише від власного імені, їх не можна вважати здійснюються в рамках договору доручення. Консультування, інформування, оплату через свій рахунок це дії тієї особи, яка надає такі послуги, а не того, у зв'язку з дорученням якого здійснюються ці фактичні дії.

Те, що турагент за договором з туроператором приймає на себе обов'язок здійснювати не тільки юридичні, а й фактичні дії, ще раз вказує на те, що він діє як посередник, а не як представник. Тому, з метою адекватного відображення в праві об'єктивно існуючих умов взаємодії турагента і туроператора ці відносини повинні оформлятися конструкцією договору комісії, а не договору доручення. Допускати інше - означає не тільки вступати в протиріччя з приписами ЗУ «ПРО туризм», як це зроблено в Ліцензійних умовах, але і обманюватися на рахунок можливих юридичних наслідків взаємодії вищевказаних учасників туристичного ринку.

Слід зазначити, що Податковий кодекс України також виходить з того, що відносини, які виникають між туроператором і турагентом, діючим в якості посередника, є комісійними. У статті 207.5 ПКУ зазначається, що базою обкладення податком на додану вартість операцій турагента є його комісійна винагорода.

Похідним від попереднього омани і тісно пов'язаних з ним, є третє помилкове уявлення про те, що в ім'я досягнення благої мети - «посилення захисту туристів від дій недобросовісних турагентів», державний регулятор може втрутитися в юридичне оформлення та організацію бізнес-процесу суб'єктів ринку турпослуг, обмежити їхню свободу договору, наказати їм укладати «правильні» договори, записавши в Ліцензійних умовах, що «при реалізації туристичного продукту турагент укладає договір про туристичне обслуговування від імені туроператора», і тим самим, зробити одного учасника ринку турпослуг (туроператора) відповідальним за огріхи іншого (турагента).

Мова йде про омані органу влади, що шляхом накладання однієї правової сутності в зовнішні форми до іншої, тобто через юридичну удавання, вчинення якого вимагається нормативним актом, можна поміняти об'єктивно сформовану правову природу відносин учасників ринку, домогтися розподілу прав і обов'язків між ними не у відповідності з усталеною практикою їх взаємодії і логікою ринкових відносин, а - по свавіллю державного регулятора.

Зрозуміло, що досягти перерозподілу меж сфер відповідальності між туроператором і турагентом вищевказаним шляхом неможливо. Поки зі статті 61 Конституції України не виключена норма про індивідуальний характер юридичної відповідальності, а загальні умови настання майнової відповідальності, такі як наявність вини та неправомірність дій особи, яка притягається до відповідальності (ст. 610, 614 ЦК України), застосовуються в рівній мірі і до суб'єктів туристичної діяльності; поки турагенти не втратили юридичну самостійність, не перетворилися, скажімо, в підрозділи труроператоров, до тих пір кожний із суб'єктів надання туристичних послуг буде відповідати тільки за вчинення ним неправомірні і винні дії. Туроператор - за свої. Турагент - за свої. Припускати інше - означає забути, що право-це норми, що діють в системі, і що положення підзаконних актів дійсні тільки тоді, коли вони не суперечать нормам закону.

Ініціатива регулятора спрямована, по суті, на нівелювання турагентів як самостійних суб'єктів діяльності і відповідальності, із спробою покласти ці функції на туроператорів, представляється нам помилкою, зробленої, можливо, з добрих спонукань, однак без розуміння юридичних наслідків вчиненого втручання.

Те, що в результаті облачення фактично існуючих відносин посередництва в зовнішні форми відносин представництва неможливо перерозподілити сфери відповідальності між туроператором і турагентом підтверджує і практика. З тих пір як, підкоряючись розпорядженням Ліцензійних умов, які набули чинності у 2007 році, всі турагенти України вказують у договорах з туристами, що діють від імені туроператорів, межі відповідальності туроператора та турагента перед туристом нітрохи не змінилися в порівнянні з періодом, коли турагенти писали, що діють від власного імені. Межі відповідальності залишаються такими ж, як були до прийняття зазначеного нормативного акту, що ознаменував втручання регулятора у сферу приватноправових відносин у сфері туризму.

Псевдо посилення захисту туристів від дій недобросовісних турагентів, шляхом приписи агентам діяти від імені туроператорів насправді не може допомогти туристам ні в ситуації, коли вони стають жертвами турагентів-шахраїв, які присвоюють гроші туристів, призначені для оплати турпродукту, ні в ситуації, порушення турагентом інших зобов'язань перед туристом.

Зараз, як і до 2007 року, туроператор є цілком відповідальним перед туристом за повноту та якість турпродукту. А турагент, в свою чергу, був і залишається відповідальний: по-перше, за послуги інформування про турпродукт; по-друге, за консультування туриста з приводу вчинення дій, необхідних для споживання турпродукту; по-третє, - за передачу грошей туриста в оплату турпродукту.

Оскільки туроператор при продажу турпродукту не зустрічається з туристом, і, в силу цього не має можливості: інформувати туриста при виборі турпродукту; консультувати з приводу вчинення дій, необхідних туристу, щоб скористатися турпродуктом; контролювати здійснення оплати турпродукту, що може робити і робить тільки турагент, безпосередньо контактує з туристом, то зрозуміло, що туроператор не повинен відповідати замість турагента або разом з ним, якщо виявиться, що останній зі своєї вини неналежним чином виконував перелічені обов'язки. З тієї ж причини, а саме, в силу неможливості для турагента своїми діями впливати на якість та обсяг послуг, що входять у турпродукт, що надається туристу туроператором, турагент жодним чином не може бути притягнутий до майнової відповідальності за невиконання або неналежне виконання обов'язків туроператором. Таким чином, сфери відповідальності туроператора та турагента не можуть бути змінені в силу названих об'єктивних причин.

Цікаво, що туристичні агенти, які, здавалося б, повинні вельми позитивно сприймати пункт 6.1.3 Ліцензійних умов, висловлюють свою незгоду з наданням їм статусу представника туроператора, коли дізнаються, що туроператор вправі забороняти своїм представникам давати знижки на турпродукт і вимагати від них продажу турпродукту за встановленою ним ціною. Багато агенти розуміють, що можливість і право визначати кінцеву ціну турпродукту для туриста, тобто давати знижку за рахунок своєї винагороди, у турагента є тільки тоді, коли останній в договорі з туристом діє від власного імені, як комісіонер-посередник, а не як представник, обмежений виданими йому повноваженнями. Активний спротив турагентів сприйняття їх як представників туроператорів зазначалося у 2010 році у зв'язку з ситуацією неплатоспроможності туроператора «Карія Тур», який не сплатив авіаперевезення туристів до місць відпочинку, проживання у готелях тощо. Турагенти, що мали можливість «сховатися» від претензій туристів за статус представників, які ні за що не відповідають, не побажали бути отождествленными з туроператором-банкрутом. Вони за свій рахунок в добровільному порядку частково або в повному обсязі компенсували збитки туристам, демонструючи тим самим свій статус самостійних учасників ринку турпослуг, що прагнуть зберегти власну ділову репутацію і не втратити клієнтів-туристів з причини банкрутства одного з туроператорів.

Все вищевикладене дає підставу для висновку про те, що відображене в підзаконному нормативному акті оману є, як мінімум марним, в тому сенсі, що не може привести до досягнення мети авторів Ліцензійних умов - посилення захисту туристів від недобросовісних турагентів, а за великим рахунком - шкідливим, оскільки створює підстави для помилкових уявлень про відносини суб'єктів надання турпослуг і межах відповідальності кожного з них перед туристом.

У зв'язку з цим, ініціатива парламенту країни-сусідки з метою підвищення відповідальності туроператорів перед туристами і посиленням захисту їх від недобросовісних турагентів» закріпити в Законі «Про основи туристської діяльності в РФ», що турагент діє від імені туроператора, представляється нам повторенням допущених в Україні помилок. Беручи до уваги спорідненість правових систем двох країн та ідентичність бізнес взаємодії суб'єктів надання туристичних послуг, не складно припустити, що результати цієї законодавчої новели можуть стати для російських депутатів всього лише «порожніми клопотами» без будь-яких помітних позитивних результатів у справі захисту прав туристів, як це має місце в Україні.

Якщо у Вас виникли питання з приводу статті, Ви можете задати їх безпосередньо автору на email advturbiz@bigmir.net.